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外资并购反垄断审查问题研究

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  [摘要] 随着全球经济一体化的发展,外国资本在中国的投资形式由过去的新建变为收购,由合资变为独资,由参股变为控股,一轮愈演愈烈的外资并购大潮在中国市场上演。为了防止外资并购产生的垄断行为,维护有效竞争,我们在制定《反垄断法》及其细则时,要在外资并购涉嫌垄断的审查机构、申报制度、审查制度等方面做出具体明确的规定。
  [关键词] 外资并购 反垄断 审查机构 审查标准 审查程序
  
  20世纪90年代以来,随着全球化进程的加快,跨国并购已成为国际投资的主流趋势。我国自2002年首次成为最大投资引入国以来,并购领域前景广阔。外资并购有利于改变我国行业集中度偏低,企业规模小、技术落后的状况,促进经济发展;然而,随着规模和市场份额的不断扩大,外资并购会产生垄断(限制竞争)行为,损害消费者、企业甚至国家的利益。因此,我们要通过制定反垄断法及其实施细则,主要表现在建立和完善外资并购反垄断审查制度,规范外资并购,维护有效竞争,维持市场公平,保护民族产业,推动国家经济有序、健康、快速发展。
  一、外资并购涉嫌垄断的审查机构
  目前,全球已经有70多个国家建立了反垄断审查制度。各个国家负责反垄断事务的机构不尽相同。参考国外反垄断立法的规定,一般情况下,主要有以下几种机构:
  1.反垄断专门机关
  这种机关属于行政部门,是政府的组成部分。成员由总统或总理任命,地位很高;但是,由于总统和总理一般不干预委员会事务,委员会独立性高,除了具有一般的行政权限外,还具有准司法权限和准立法权限。美国联邦贸易委员会,日本和我国台湾的公平交易委员会,都是负责反垄断的专门机构。
  2.经济主管部门的首长
  一些欧洲国家反垄断法中一般都明确规定经济主管部门为反垄断机构,其首长具有政治决策权。因此经济主管部门的首长个人也成为反垄断执行者体系中的重要角色。英国、法国等国家的经济部长或商业部长为各自国家反垄断专门机关的上级领导,他们有权裁定某些具体的反垄断法案件。
  3.顾问委员会
  这类委员会是由专家组成的,不具有行政职权和裁决权。它通过调查分析向反垄断专门机关提供关于企业并购和垄断的报告和建议。这种机构有德国的垄断委员会(简称MC)和英国的垄断与合并委员会(简称MMC)
  4.法院
  法院依据反垄断法,通过刑事诉讼和民事诉讼来惩罚违反反垄断法的犯罪行为,或调整涉于竞争关系的当事人的民事权益,以及通过行政诉讼程序审查反垄断专门机关的执法活动,以保障反垄断法的公正执行。
  根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》,我国外资并购境内企业反垄断审查主管机关是商务部和国家工商行政管理总局。虽然这两个主管部门从属于政府,并非从事反垄断审查、控制的专门性机构,不具有足够的独立性和权威性。至于具体上如何操作,存在许多不明确的地方。比如,申报义务人究竟是同时向上述两个机关申报呢,还是只向其中一个机关申报就可以呢?如果申报义务人分别向两个机关申报,应当以先申报的还是以后申报的作为审查期限的时间起算点呢?如果申报义务人只向其中一个机关申报,是否可以视为恰当的履行了申报义务呢?
  我国《反垄断法》征求意见稿认为我国应当建立一个有权威性的和有着高度独立性的反垄断法主管机构,称为“国家公平交易局”或者“国家反垄断委员会”,它相当于美国的联邦贸易委员会或日本的公平交易委员会。但鉴于我国当前经济发展水平和长期以来形成的行政体制的传统,我们要立即设立像美国联邦贸易委员会那样的具有高度独立性的行政主管机关并且使其发挥相应的作用,不符合实际,可操作性差。根据我国的国情,笔者认为我国应该参见欧洲式行政主管机关设置方案,设立从国家工商行政管理局下属序列中独立出来的反垄断执法机构。可以考虑,应该隶属于国务院,在审理案件过程中具有反垄断法所赋予的独立性。在职权方面,参照《反不正当竞争法》,该反垄断执法机构的主要职权包括:(1)询问权,即审查主管机关有权依法调查有关经营者、厉害关系人、证人等,并且可以要求他们提供有关的证据资料;(2)查询权,即审查主管机关有权依法检查并购各方的并购协议、账册、单据等;(3)决定权,即审查主管机关有权依法根据具体情况对涉嫌垄断的并购作出批准或不予批准的决定。
  二、我国外资并购涉嫌垄断的申报
  1.申报义务人
  我国《关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条规定:“外国投资者并购境内企业有下列情形之一的,投资者就所涉情形向商务部和国家工商总局报告……”可见,承担申报义务的当事人应当是外国投资者,而不是目标企业;但是,目标企业应当给予必要的协助,因为作为并购主体之一的目标企业,掌握并购活动的详细信息,有助于审查机关了解真实情况,提高审查效率。
  2.申报形式
  外资并购反垄断申报可以分成事前申报、事后申报、事后备案三种基本类型。根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》,我国主要采取事前申报这一形式,这固然有利于有效遏制垄断行为的产生,维护公平竞争。但是,在实践中,会增加国家行政成本,降低效率;过长的审查时间会妨碍正当的外资并购,挫伤企业发展的积极性,因此,笔者认为,我国对于申报的方式可以具体问题具体分析,通过不同层次的申报标准把事前申报、事后申报、事后备案这三种基本类型有机结合起来。具体可分:(1)外资并购规模不超过法定数额的,可采用事后备案形式,即免于进入并购审查程序,但在并购完成后须向审查机构备案;(2)外资并购规模超过法定最低限但未超过法定最高限的,可采用事后申报形式,即在并购交易完成后报审批机构审查;(3)外资并购规模超过法定最高限的,适用事前申报形式,即并购交易完成前必须提交审查机构审查。
  3.涉嫌外资并购垄断申报的内容
  并购申报的内容大体上包括并购情况的说明材料以及对有关妨碍竞争的因素等,但是在实际操作中,因案件不同会有较大的不同。从强制性上来看可以把申报内容分为必须提交的材料和可以提交的材料。
  (1)必须提交的材料
  ①并购双方当事人的基本状况,包括名称、注册地、法人代表、行业业务、注册资金、经审计的会计报表等。
  ②并购的主要情况,包括并购模式、并购交易合同以及相关的协议等。
  ③并购当事人与垄断申报有关的情况,包括并购当事人营业额、市场占有率等方面的资料,并购当事人所从事行业的情况介绍。
  ④地方审批机关对地方市场竞争秩序影响的说明。
  ⑤在有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会提出请求的情况下,申报义务人应当对上述请求中的有关问题作出合理说明。
  (2)可以提交的材料
  ①关于该并购对是否妨碍市场竞争、是否形成垄断或垄断趋势以及是否会损害消费者利益的分析和说明。
  ②关于豁免的理由和相应的证明材料。
  (3)不提交的法律后果
  如果申报义务人没有提交必须提交的材料,审查机关可以通知其提交,并以申报义务人最后提交的时间为准计算审查批准的期限。申报义务人拒绝提交必须提交的材料,审查批准机关应当决定不批准并购。如果申报义务人没有提交可以提交的材料,审查机关应当依照提交的必须提交的材料作出决定,但是在缺乏可以提交的材料的情况下,审批机关作出的决定很可能对并购当事人的利益不利.
  三、我国外资并购的反垄断审查
  1.涉嫌垄断申报的法定标准
  《关于外国投资者并购境内企业的规定》第19条列举了应当进行申报的四种情形,凡是符合该四种情形的外资并购都必须进行申报。
  
  (1)并购一方当事人当年在中国市场

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